如果立場相互矛盾的公投都通過時會怎樣?以婚姻平權和性平教育公投為例。

“person standing near table” by Arnaud Jaegers on Unsplash

下個月24號的公投,在婚姻平權和性平教育的議題上分別有3案和2項提案。如果最後公投的結果,出現相同議題但立場相左的提案紛紛通過,在法律上會產生哪些影響,或法律上該如何修正?

以下內容整理自2018年10月26日社會民主黨台北市內湖・南港區市議員參選人陳又新臉書直播內容:

▍婚姻平權三公投:第10、12、14案

三案公投主文如下:

第10案:你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合?

第12案:你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益?

第14案:您是否同意,以民法婚姻章保障同性別二人建立婚姻關係?

第10、12、14案皆屬於「立法原則的創制」,透過公投的方式創造一個立法原則,在公投通過之後,行政機關要依提案內容進行修法。

先從第10案談起,目前台灣現行的《民法》狀態是,婚姻只限於一男一女。《民法》第972條規定,婚約要由一男一女訂婚約,雖然《民法》上關於婚姻的部分並沒有明文提及婚姻必須要「一男一女」,但這並不表示《民法》婚姻允許非一男一女的結合。在《民法》結構上,要先有婚約才有婚姻,所以大法官的解釋是,因為婚約規範了一男一女,所以從婚約延伸下來的婚姻,也必須是一男一女。

既然現行《民法》將婚姻限定在一男一女的結合,陳又新認為第10案和現行《民法》一樣,就沒有修法的必要。

不過,依據《公投法》30條第1項第2款規定,立法原則的創制案通過之後,行政院必須要按照公投提案內容提出相關法案送進立法院審議。如果真的要按照第10案修《民法》的話,還是可以在婚姻章上多加一條,直接寫明婚姻也只限於一男一女。

另一方面,在大法官解釋第748號指出,如果立法院遲遲不修《民法》或另立專法保障同志婚姻,從明年5月24日起,同志就能依照《民法》婚姻規定進行登記,完全比照一般異性戀的婚姻效果。假設下個月24號通過第10案公投,但立法院一直拖到明年5月24日都沒有進行同志婚姻的相關修法,這個時候第10案公投就有意義 — — 按照第10案公投結果,就能要求立法院將屆時已經允許同志結婚的《民法》,修改成不允許同志結婚的《民法》。

▍大法官解釋和立法權的制衡關係

立法院行使立法權,制定出一部法律後,交由大法官進行審查。如果大法官認為這部法律違憲,大法官就會能宣告這部法律無效。

但在大法官解釋之後,依據新的民意、新組成的立法院,很有可能重新立了一次曾經被大法官宣告無效的法律,這是有可能的,因為大法官的解釋只限於當時情況,並沒有拘束立法權未來不能再做出相同的事情。

如果立法院行使立法權,又再度制訂出一套曾經被大法官宣告無效的法律,大法官也可能會再一次解釋該部法律違憲,這就是三權分立底下立法權和大法官制衡的方式。

因此,第10案公投無論如何,在明年5月24日之後,就能將《民法》修改為婚姻只限於一男一女的組合。

▍另立專法?還是修《民法》?

公投第12案寫到:「你是否同意以《民法》婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益?」搭配同一個提案團體提出的第10案來看,「以民法婚姻規定以外」就是要另訂一條法律,也就是立專法。如果第12案通過的話,行政機關或立法院必須要提出以《民法》以外的其他方式保障同志婚姻權益的提案。

公投第14案則寫到:「您是否同意,以《民法》婚姻章保障同性別二人建立婚姻關係?」換句話說,第14案就是希望以《民法》保障同性婚姻。

回到第10案的脈絡,現行《民法》不允許同性婚姻,所以第14案一旦通過之後,行政機關依據《公投法》必須要明確地在《民法》上寫明,婚姻不限於一男一女,同性別的兩人也能結合為婚姻關係。簡單來說,第14案一通過,行政機關就是要直接修《民法》。

然而,下個月24號公投結束後,不論哪一案通過,立法院到2019年底會期結束前都可以修法。如果第14案通過,但立法院拖到明年5月24號都還沒修《民法》,則依照大法官第748號解釋,屆時《民法》已經成為同性婚姻的準據法,行政機關很可能會說,在這樣的情況下不必修《民法》。


▍現行《公投法》有漏洞!

同前述,下個月公投結果出爐後,按照《公投法》第30條的規定,立法院一直到下個會期、明年底會期結束前修法,都符合《公投法》的修法期限。

問題是,《公投法》中並沒有寫到在公投案通過之後,如果行政機關不提案、立法機關不修法,就這樣拖過了《公投法》要求的期限,在《公投法》中並沒有針對行政機關或立法機關的罰則或處理方式,形同具文。

另一個問題在於,當兩個相互矛盾的公投案都通過時,如果行政院選擇依照某一案進行修法,則另一案的提案人沒有辦法依照《公投法》,來要求大法官解釋行政院的做法違憲。

假設這次第10案和第14案都通過,一個要將《民法》改為婚姻限於一男一女,一個希望讓《民法》的婚姻關係適用於同性伴侶,照道理講,行政院應該要依照《公投法》針對這兩案進行修法。此時,假使行政院依照第10案的提案內容,將《民法》婚姻修改成僅限於一男一女的組合,對於第14案的提案人來說,行政院的這樣的做法形同沒有提案修法。

《公投法》第30條第3項規定,行政機關要按照提案人之領銜人的提案進行修法,如果針對行政機關的提案有疑慮,例如牴觸憲法或出現彼此牴觸的狀況時,提案人的領銜人可以聲請司法院解釋。然而,上述的例子是行政院依照第10案的提案內容進行提案,如果第14案提案人質疑行政機關沒有按照自己的提案進行修法,行政機關可以說「我不是按照你的提案修法,我是依照第10案提案」,此時第14案的提案人,就沒有辦法按照《公投法》的規定,要求大法官解釋行政院的做法違憲。反之亦然。

陳又新認為,這是彼此矛盾的公投案都通過時最大麻煩 — — 決定權完全掌握在行政機關手上。未來,如果行政機關選了一方作出提案,按照目前《公投法》的規定,另一方可能很難有救濟機會。


▍特殊法優於普通法:專法效力比《民法》大

討論完第10案和第14案都通過的情況後,接下來,如果是第10案和第12案都通過,結果就是要立專法,不會產生衝突;如果是第12案和14案都通過,行政機關按照第14案,讓《民法》適用於同志婚姻,又按照第12案立了一個專法,針對同一件事情有不同的法律保障,這種情況在法律上沒有問題,但在婚姻平權上還有不盡理想的地方。

以毒品犯罪為例,在《刑法》上有毒品罪,《毒品危害防制條例》有毒品相關的懲罰,《藥事法》也有濫用藥物的懲罰,光是吸食毒品這一件事情,同時就有三條法律來規範。

在婚姻平權的問題上,當然也可能出現《民法》也保障、專法也保障同志婚姻的情況,這樣有比較好嗎?不見得。

依照法律的基本原則,「特殊法優於普通法」。《民法》是普通法,針對民法當中特殊的東西拉出來單獨立法,例如單獨將《民法》當中的同志婚姻拉出來規範,另立專法,這種「同志婚姻專法」相對於《民法》就是一種特殊法。當特殊法和普通法同時規範同一件事情時,在法律上的運作上,就是先用專法或特殊法。只有當專法或特殊法中沒有特別規定的情況下,才會使用普通法。

回到毒品犯罪的例子,當有《藥事法》和《刑法》的毒品處分時,法官在判刑時都是用《藥事法》不是《刑法》。所以當婚姻平權同時有專法和《民法》進行規範時,在實際運作上是先用專法,而不是《民法》。

雖然在法律上,專法和《民法》同時規範婚姻平權沒有問題,陳又新表示,這麼做並不符合提出或支持第14案的人,希望用《民法》保障同志婚姻的基本理念和想法。


▍性平教育二公投:第11、15案

和性平教育有關的兩案公投主文如下:

第11案:你是否同意在國民教育階段內(國中及國小),教育部及各級學校不應對學生實施性別平等教育法施行細則所定之同志教育?

第15案:您是否同意,以「性別平等教育法」明定在國民教育各階段內實施性別平等教育,且內容應涵蓋情感教育、性教育、同志教育等課程?

現行國民教育階段(國中、小)並沒有情感教育、性教育和同志教育的課程。雖然《性別平等教育法》裡有寫到,但這只是一個綱要性、方向性的規範,至於情感教育、性教育和同志教育具體而言是什麼,要到各個教科書在編寫時才會呈現出來。

第11案和第15案公投案屬於「重大政策的創制」,而且這兩案都有意義:雖然現在的國民教育課程沒有同志教育的內容,如果第11案通過,就是透過公投的方式告訴行政機關,未來也不能在國中、小進行同志教育課程;如果第15案通過,為來國中、小的課程就要涵蓋這些內容。

這兩案屬於「重大政策的創制」,如果兩案都通過,這不是法律上的矛盾,而是政策上的矛盾。第15案提到的情感教育和性教育,因為第11案沒有提及,所以不會產生矛盾,是行政機關接下來該執行的事情;至於同志教育的部分行政機關該如何選擇?就會和第10、12、14案同時通過的問題一樣。

如果行政機關不履行公投通過的重大政策,在《公投法》上並沒有任何強迫行政機關執行的規定,恐怕又流於行政機關決定要依照哪一項提案內容執行。「重大政策的創制」在法律上沒有衝突,只是行政機關要不要做而已。


▍結語

不論是「立法原則的創制」或「重大政策的創制」,一項公投案通過之後,效期都只有兩年,兩年後就可以變更法律或政策。

陳又新表示,他的看法比較悲觀,如果這次和婚姻平權有關的三案(第10、12、14案)和性平教育的2案(第11、15案)都通過,最後很可能會演變成行政機關自行決定想要採取哪一案的做法,而另一案的提案人可能沒有救濟措施。陳又新推測,如果互相矛盾的公投案都通過時,屆時行政機關判斷該採哪一項公投的依據可能會是比人頭,看哪一案公投提案同意的人數越多,就採那一案。